Решение № 125 от 15.11.2001 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-76/13.07.2001 г.
чл. 30, ал. 1,
чл. 33 ЗЗК
------------------------
Производството по преписка на КЗК № 76/13.07.2001 г. е образувано, във връзка с постъпила молба от ЕТ "А. - М. Г." гр. П., с твърдения за нарушения по чл. 33, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК, от страна на "Г. - Г." ООД, гр. С.Същност на молбата
ЕТ "А. - М. Г." гр. П., произвежда съвместно с Тайландската фирма T. N. R. I., Co, Ltd ("Т. Н. Р. И. К." ООД, Тайланд) и продава на вътрешния пазар презерватив с марките "АН ТАЧ и АМОР (ONE TOUCH и AMOR). Търговецът има изградена дистрибуторска мрежа в цялата страна.
Опаковките на презервативите са регистрирани в Патентно ведомство като промишлени дизайни (рег. № 4132, 4133) с приоритет от 10.08.2000 г.
Наименованията ONE TOUCH и AMOR. са заявени за регистрация като марки за презервативи (вх. № 51139/10.08.2000 г. и вх. № 55569/9.07.2001 г.)
Презервативите имат санитарни разрешителни от Министерство на здравеопазването (№ 04054/1999 г. за AMOR и 01769/1999 г. за ONE TOUСH).
"Г. - Г." ООД, гр. С., произвежда в Китай, внася и продава на българския пазар същите изделия, под същите търговски марки и със същите опаковки. Това действие на ответната страна създава у потребителите грешната представа, че производителя и разпространителя на тези стоки е ЕТ "А. - М. Г.".
Еднаквото фонетично, смислово и визуално впечатление, което оставят предлаганите от ответника опаковки и търговски марки на презервативи, въвежда клиентите в заблуждение, че това са стоки, предлагани от ЕТ "А. - М. Г." което причинява значителни имуществени щети на фирмата.
ЕТ "А. - М. Г." счита, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК.
Становище на "Г. - Г." ООД, гр. С.
"Г. - Г." ООД извършва внос и износ на стоки и всички други дейности, разрешени от закона.
Фактическият предмет на дейност на дружеството е внос на стоки, производство главно на фирми от КНР и продажбата им на едро и дребно на българския пазар. Търгуваните стоки са санитарни материали и някои продукти на леката промишленост.
В номенклатурата на търгуваните стоки презервативи са включвани веднъж в периода 1999 - 2000 г., като в настоящия момент тази стока не фигурира в търговските им обекти.
Производител и доставчик на презервативи за "Г. - Г." ООД е китайската фирма "З. З. К. И. & К. К.".
"Г. - Г." ООД има санитарно разрешително за внос на презервативи № 00574/22.02.1999 г.
На 6.02.2000 г. в КНР е сключен договор между "Г. - Г." ООД и китайската компания производител "З. З. К. И. & К. К." за производство и доставка на презервативи от видовете "АМОР" и "УАН ТАЧ" по 80 кашона от всеки вид на обща стойност 1920 германски марки със срок на производство и доставка 15.07.2000 г. Стоката е освободена по митническа декларация № 5102/4-6207 от 19.07.2000 г.
Продажбата на презервативите се е реализирала в периода юли 2000 г. - април 2001 г. в търговския им обект в ТЦ "И.".
Доставката на презервативи от видовете "АМОР" и "УАН ТАЧ" е била еднократна. След това "Г. - Г." ООД не е осъществявало внос на други партиди презервативи, нито от реализираните видове, нито от други видове.
Ответникът декларира, че не са му познати образците, представени от молителя пред Комисията и не му е известно дали те са идентични с продаваните от него. След проведено собствено проучване в търговската мрежа ответникът е открил презервативи с почти еднакъв външен вид на тези, които е продавал в периода 07.2000 г. - 04.2001 г.
Ответникът акцентира на факта, че молителят е предприел действия по регистрация на продаваните от "Г. - Г." ООД презервативи като промишлен дизайн, след като "Г. - Г." ООД е внесло в страната и започнало реализацията на същите.
Според него твърденията на молителя относно влошено качество на презервативите "А." и "У. Т." които "Г. - Г." ООД продава не отговарят на истината, тъй като продажбата на последната бройка е реализирана още през м. април 2001 г. Освен това, предлаганите в предходен на молбата период спорни продукти по никакъв начин не заблуждават клиентите относно произхода, продавача, начина и мястото на производство, качеството или някой друг от елементите на хипотезата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. В качеството си на преждеползувател при продажбата на спорните стоки, "Г. - Г." ООД не е извършил нарушение на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК.
Искането на ответника е молбата на ЕТ "А. - М. Г." да остане без уважение като неоснователна.
Проучване
Комисията изиска допълнителни становища и информация от страните по преписката, Патентно ведомство, Агенция "Митници"; Министерство на здравеопазването.
Допълнителна информация от ЕТ "А. - М. Г.", гр. П.
С писмо вх. № КЗК-76/1.08.2001 г. първоначалната молба на г-жа Г. е допълнена със следната информация:
ЕТ "А." и ЕТ "Л." от гр. П. са предлагали презервативи "ONE TOUCH" и "AMOR" в опаковки, идентични със защитените с промишлен дизайн, но по три броя в стрип и без партидни номера. В подкрепа на това твърдение молителят представя писмена декларация от М. Д. Ф. - собственик на ЕТ "Р. - М. Ф." и на аптека "Р." на която са били предлагани същите презервативи от гореспоменатите търговци. М. Ф. не закупила презервативи, тъй като се е усъмнила в качеството и произхода им.
Във връзка с поискана от КЗК справка за извършените от ЕТ "А. - М. Г. внос и продажби на изделията, предмет на спора за 2000 г. и първо шестмесечие на 2001 г. г-жа Г. декларира, че през 2000 г. е направен внос на презервативи "ONE TOUCH" и "AMOR" за обща сума 27 944,80 щатски долара и 7 000 евро, а за първо шестмесечие на 2001 г. - 24 487,50 евро.
Становище на Патентно ведомство
С писмо вх. № КЗК-76/30.07.2001 г. Патентно ведомство уведомява Комисията, че на името на "T. N. R. I. Co, Ltd" и ЕТ "А. - М. Г." гр. П. има регистрирани 2 промишлени дизайни - рег. № 4132/10.08.2000 г. "Пакетче" за един дизайн, клас 9-05 по МКПД и рег. № 4133/10.08.2000 г. "П." за четири дизайна, клас 9-05 по МКПД. На името на "Г. - Г." ООД, гр. С. към 25.07.2001 г. няма заявени за регистрация или регистрирани промишлени дизайни.
Становище на агенция "Митници"
С писмо вх. № КЗК-76/29.09.2001 г. агенция "Митници" е предоставила информация за регистрирания за периода 1.01.2000 г. до настоящия момент внос на презервативи по тарифен № 401410000 от дружествата:
- ЕТ "А. - М. Г." - първото количество от презервативи от видовете АМОР е внесено на 14.06.2000 г.
"Г. - Г." ООД - внесени са 20 кашона презервативи на 26.01.2000 г. и 160 кашона на 18.07.2000 г. Вида/марката на презервативите не е упоменат.
Становище на Министерството на здравеопазването
Вносът и употребата на презервативи са обект на разрешителен режим. До м. септември 2000 г. санитарните разрешителни за внос на презервативи са издавани от Министерство на здравеопозването. Реализацията на пазара е извършвана със санитарно заключение на съответната хигиенно-епидемиологична инспекция. С влизането в сила на Наредба № 15/28.08.2000 г. обн. ДВ, бр. 76 от 15.09.2000 г., презервативите са преминали на разрешителен режим от Изпълнителната агенция по лекарствата. Министерство на здравеопазването е издало санитарни разрешителни за внос на презервативи на:
1. ЕТ "А. - М. Г."
санитарно Разрешение № 01769/19.04.1999 г. за внос на презервативи търговска марка "АН ТА", производство на "Т. н. р. И. К." ООД, Тайланд към санитарно заключение № 807/6.08.1999 г.;санитарно Разрешение № 04954/27.08.1999 г. за внос на презервативи търговска марка АМОР, производство на "Т. н. р. И. К." ООД, Тайланд към санитарно заключение № 1603/4.10.1999 г.
2. "Г. - Г." ООД
санитарно Разрешение № 00574/22.02.1999 г. за внос на презервативи търговска марка "condom" към санитарно заключение № 4142/20.04.2000 г. и № 5804/03.08.2000 г. В санитарно заключение № 5804/03.08.2000 г. в графа "вид изследвана стока" е изписано АМОРЕ и УАН ТАЧОтносно поискания от КЗК коментар на показателите в Протокол от изпитване на образци № ПУ 748, 749/6.08.2001 г. Министерство на здравеопазването уведомява, че такъв не би могъл да бъде направен, тъй като лабораторния анализ не е извършен съгласно изискванията на чл. 37 от Правилника за приложение на Закона за народното здраве. Резултатите, посочени в протокола, се отнасят само за изпитваните образци, които са занесени за анализ в лабораторията от ЕТ "А. - М. Г." и не са репрезентативни за цялата партида.
Фактическа обстановка
1. Едноличен търговец с фирма "А. - М. Г." със седалище гр. П. и адрес на управление ул. "М. Н. № 11, ет. 2, е вписан в Регистъра за еднолични търговци под № 90, том 12, стр. 180 по ф. д. № ..../... г., с решение на П. окръжен съд. Съгласно удостоверението за актуално състояние, предприятието има широк предмет на дейност, включващ: производство на промишлени и непромишлени стоки, вътрешна и външна търговия, търговия на едро и дребно, търговия с промишлени и непромишлени стоки, търговски сделки със средства за потребление, както и други дейности незабранени със закон.
Собственик е М. С. Г. Дружеството се управлява и представлява от М. С. Г.
2. Дружество с ограничена отговорност с фирма "Г. - Г." ООД, със седалище и адрес на управление гр. С. - С. ж. к. Б., бл. 28, вх. А, ет. 4, ап. 18, е вписано в Регистър № 10 на търговските дружества, партида 046207, том 506, стр. 066, с Решение на С. градски съд по ф. д. № ..../... г. Съгласно удостоверението за актуално състояние, дружеството има широк предмет на дейност, включващ: внос и износ на стоки и всички други дейности, разрешени от закона.
Дружеството се управлява и представлява от Г. Ю. - чуждестранно физическо лице от Китай.
3. ЕТ "А. - М. Г." гр. П., внася произведените от Тайландската фирма T. N. R. I. Co, Ltd ("Т. Н. Р. И. К." ООД, Тайланд) и продава на вътрешния пазар презервативи от видовете УАН ТАЧ и АМОР (ONE TOUCH и AMOR).
Дружеството притежава всички необходими документи за разпространението им на вътрешния пазар, а именно:Санитарно разрешително от МЗ № 04054/27.08.1999 г. за внос на презервативи с марката АМОР и санитарно заключение № 1603/4.10.1999 г.;
Санитарно разрешително от МЗ № 01769/19.04.1999 г. за внос на презервативи с марката УАН ТАЧ и санитарно заключение № 807/6.08.1999 г.
Първият внос на презервативи от видовете АМОР и УАН ТАЧ е направен на 14.06.2000 г. (справка от агенция "Митници").
4. ЕТ "А. - М. Г." съвместно с T. N. R. I. C., Ltd, е притежател на промишлени дизайни, № 4132/29.03.2001 г. за опаковките на презервативи от серията "ONE TOUCH" и № 4133/29.03.2001 г., за опаковките на презервативи от серията "AMOR". И двата промишлени дизайна са с приоритет от 10.08.2000 г.
5. На 22.02.1999 г. "Г. - Г." ООД получава санитарно разрешително № 00574 (и санитарни заключителни № 4142/20.04.2000 г. и № 5804/3.08.2000 г.) за внос на презервативи от КНР, производство на "З. З. с. К. И. & К. К.".
На 26.01.2000 г. са внесени 20 кашона презервативи, а на 18.07.2000 г. - 160 кашона на стойност 1920 лв. Вида/марката на презервативите не е упоменат в информацията за внос на презервативи, предоставена от Агенция "Митници". След вносът на презервативи от 18.07.2000 г. друг не е извършван от ответното дружество.
6. ЕТ "А. - М. Г.", предоставя 6 броя образци от презервативи "УАН ТАЧ" и "АМОР" за анализ в Лабораторен изпитвателен център С. З. Резултатите от изпитването са описани в Протокол № ПУ 748,749/6.08.2001 г. В протокола като производител/вносител фигурира "Г. - Г." ООД. Относно показателите в гореспоменатия Протокол Министерство на здравеопазването уведомява Комисията, че коментар не би могъл да бъде направен, тъй като лабораторният анализ не е извършен съгласно изискванията на чл. 37 от Правилника за приложение на Закона за народното здраве. Резултатите, посочени в протокола, се отнасят само за изпитваните образци, които са занесени за анализ в лабораторията от ЕТ "А. - М. Г." и не са репрезентативни за цялата партида.
7. В хода на разследването бе установено наличието само на една фактура № 154/26.01.2001 г., издадена от "Г. - Г." ООД, в която фигурира и артикул "condom - презервативи" (1 кашон на стойност 14.40 лв.), без да е упоменат вида/марката на същия.
8. Установено бе, че санитарно заключение № 5804/3.08.2000 г., издадено на "Г. - Г." ООД е единствения документ, отнасящ се до "Г. - Г." ООД в който фигурират имената АМОРЕ (за разлика от АМОР) и УАН ТАЧ за означаване на презервативи.
Правни изводиСъгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 Законът за защита на конкуренцията се прилага спрямо всички предприятия, които извършват дейността си на територията на страната или извън нея, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби с дава легална дефиниция на понятието "предприятие", а именно всеки правен субект, независимо от организационната си форма, който извършва стопанска дейност на съответния пазар.
За да бъде квалифицирано поведението на "Г. - Г." ООД като нелоялна конкуренция по смисъла на чл. 30, е необходимо да бъдат установени предпоставките, кумулативно посочени в указания законов текст и уточнени с някой от конкретните състави на чл. 31 - 35 ЗЗК.
На първо място, за да квалифицираме поведението на един правен субект като нарушение по чл. 30, ал. 1 ЗЗК, е необходимо да се докаже такова действие или бездействие, което да е извършено при осъществяване на стопанска дейност, т. е. дейността на предприятията, резултатите от които са предназначени за размяна на пазара. В конкретния казус действията на ЕТ "А. - М. Г." и "Г. - Г." ООД са в рамките на внос и предлагане на пазара на презервативи, което е вид стопанска дейност.
На второ място, действието следва да е в противоречие с добросъвестната търговска практика, т. е. да e в противоречие с правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Дали това условие е изпълнено, следва да се прецени според конкретните факти, като се имат предвид примерните актове на нелоялна конкуренция по чл. 31 - 35 ЗЗК.
На трето място, даденото действие трябва да уврежда интересите на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите.
В конкретния казус беше установено, че молителят и ответната страна са конкуренти на пазара за внос и продажба на презервативи в страната.
Относно промишления дизайн на молителя
По преписката беше установено, че молителя съвместно с тайландската фирма "T. N. R. I. C., Ltd" имат регистрирани 2 промишлени дизайни. Съглсно Закона за промишления дизайн (ЗПД) промишлен дизайн е видимият външен вид на продукт или на част от него, определен от особеностите на формата, линиите, рисунъка, орнаментите, цветовото съчетание или комбинация от тях. Продукт по смисъла на ЗПД е всяко изделие, получено по промишлен или занаятчийски начин, включително части, предназначени за сглобяване в съставно изделие, комплект или композиция от изделия, опаковка, графични символи и печатни шрифтове, с изключение на компютърни програми.
Правото върху регистриран дизайн включва правото на притежателя му да използва дизайна, да се разпорежда с него, както и да забрани на трети лица без негово съгласие да копират или да използват в търговската дейност дизайн, включен в обхвата на закрила. Използването на дизайна включва производството, предлагането и излагането на пазара или използването на продукт, в който е включен или към който е приложен дизайн от обхвата на закрила, както и внос, износ или съхраняване на същия продукт за тези цели.
Правото има действие по отношение на трети добросъвестни лица от датата на публикуване на регистрацията на дизайна в Официалния бюлетин на Патентното ведомство.
Съгласно чл. 23 от ЗПД лице, което до датата на подаване на заявка за регистрация на дизайн добросъвестно е използвало на територията на Република България дизайна или е извършило необходимата подготовка за това, има право да го използва в същия обем и след тази дата.
По чл. 33 от ЗЗК
С разпоредбата на чл. 33 се забранява пазарния паразитизъм. Той е налице тогава, когато един стопански субект извлича облаги като предлага на пазара стока, която имитира чужд продукт (марка). По този начин имитаторът недобросъвестно се възползва от чуждия търговски имидж.
За да се квалифицира дадено действие като имитация по чл. 33 от ЗЗК, е необходимо предлаганата стока да има външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката. За да се прецени дали определени действия на ответника са съставомерни, е необходимо да се сравнят два продукта, за които има доказателства, че се разпространяват в търговската мрежа, след като е установено, че двамата търговци са конкуренти.
На 22.02.1999 г. "Г. - Г." ООД е получило санирано разрешително (№ 00574) и санитарни заключителни (№ 4142/20.04.2000 г. и № 5804 (3.08.2000 г.) за внос на презервативи от КНР, производство на "З. З. с. К. И. & К. К.", т. е. без да е упомената марка. На 26.01.2000 г. са внесени 20 кашона презервативи, а на 18.07.2000 г. - 160 кашона, като отново марката на презервативите не е упомената в информацията за внос на презервативи, предоставена от агенция "Митници". Също така вносът от 18.07.2000 г. на презервативи е последен за ответника. В хода на разследването бе установено наличието само на една фактура № 154/26.01.2001 г., издадена от "Г. - Г." ООД в която фигурира и артикул "condom - презервативи, без отново да е упомената марката на същия. Също бе установено, че санитарно заключение № 5804/03.08.2000 г., издадено на "Г. - Г." ООД е единственият документ, в който фигурират имената АМОРЕ (за разлика от АМОР) и УАН ТАЧ за означаване на презервативи, но това не е доказателство за разпространение на продукта, а заключение, че предоставените за изследване презервативи отговарят на санитарните изискванията и могат да бъдат пуснати на пазара, а както вече беше упоменато последният документиран внос е от 18.07.2000 г. По-късно 6 броя образци от презервативи "УАН ТАЧ" и "АМОР" за анализ в Лабораторен изпитвателен център С. З. (Протокол № ПУ 748,749/6.08.2001 г., в който като производител (вносител фигурира "Г. - Г." ООД). Относно показателите в гореспоменатия Протокол, обаче Министерство на здравеопазването е уведомило Комисията, че лабораторният анализ не е извършен съгласно изискванията на чл. 37 от Правилника за приложение на Закона за народното здраве и резултатите се отнасят само за изпитваните образци, които са занесени за анализ в лабораторията от ЕТ "А. - М. Г." и не са представителни за цялата партида. Презервативи на ответника по преписката са предоставени от молителя, но не става ясно откъде са взети, закупени ли са и от кого, тъй като няма приложена фактура.
КЗК счита, че липсват доказателства, от които може да се направи обоснован извод, че е осъществен съставът на чл. 33 ЗЗК, тъй като за това е необходимо страните по преписката освен да са конкуренти (което беше доказано) и да "предлагат или рекламират" сходни стоки, а такова "предлагане" не беше доказано.
Дори да се приеме, че ответната страна е внасяла спорните презервативи, то следва да се има в предвид, че тя е осъществила първа техния внос. При това положение тя не е могла да имитира продукт, който още не е присъствал на българския пазар.
Също така трябва да се има в предвид и факта, че последния осъществен внос от ответната страна е от 18.07.2000 г., а продукта на молителя е регистриран като промишлен дизайн на 10.08.2000 г. А както беше посочено по-горе съгласно ЗПД правото върху промишления дизайн има действие по отношение на трети добросъвестни лица от датата на публикуване на регистрацията на дизайна в Официалния бюлетин на Патентното ведомство.
С оглед на гореизложеното и на основание чл. 55, ал. 1, т. 3 от ЗЗК Комисията оставя без уважение молбата на ЕТ "А. - М. Г.", гр. П. срещу "Г. - Г." ООД, гр. С., поради липса на нарушение на чл. 33, във връзка с чл. 30 от ЗЗК.
Решението може да се обжалва пред ВАС в 14-дневен срок от съобщението, че е изготвено.
Няма коментари:
Публикуване на коментар